فصل: فصل لو وطىء الإبن جارية الأب فهو كوطء الأجنبي

 الباب التاسع فيما يملك الزوج من الاستمتاع وفيه مسائل

إحداها‏:‏ له جميع أنواع الإستمتاع إلا النظر إلى الفرج ففيه خلاف سبق في حكم النظر وإلا الإتيان في الدبر فإنه حرام ويجوز التلذذ بما بين الإليتين والإيلاج في القبل من جهة الدبر‏.‏

فرع الإتيان في الدبر كالإتيان في القبل في أكثر الأحكام كإفساد العبادة ووجوب وغيرها لكن لا يحصل به الإحصان ولا التحليل ولا الفيأة في الإيلاء ولا يزول حكم التعنين وفي هذين الأخيرين وجه ضعيف ويثبت به النسب على الأصح وإنما يظهر الوجهان فيما إذا أتى السيد أمته في دبرها أو كان ذلك في نكاح فاسد فأما في النكاح الصحيح فإمكان الوطء كاف في ثبوت النسب ويجب به مهر المثل في النكاح الفاسد قطعاً ويستقر به المسمى في النكاح الصحيح على المذهب فإن قلنا لا يستقر فقال الحناطي لها مهر المثل فإن وطئها بعده فلها المسمى وترد مهر المثل على الأصح وفي وجه لها المسمى ومهر المثل وإن لم يطأها وطلقها فقد وجب لها مهر المثل وللزوج عندها المسمى فإن كانا من جنس جرت أقوال التقاص وهذا كلام مظلم لا يهتدى إليه قلت الذي يقتضيه كلام الأصحاب إنا إذا قلنا لا يستقر المسمى لا يجب أيضاً مهر المثل وهذا الذي ذكره الحناطي مظلم كما قال الرافعي وعجب قوله وإذا طلقها قبل الدخول له عليها المسمى وقد علم أن الطلاق قبل الدخول يشطر وتثبت به المصاهرة على الأصح والعدة على الصحيح ولا يشترط نطق المصابة في دبرها إذا استؤذنت في النكاح على الأصح وإذا وطىء أمته أو زوجته في دبرها فلا حد على الصحيح‏.‏

قلت قال أصحابنا حكم الوطء في الدبر كالقبل إلا في سبعة أحكام التحليل والتحصين والخروج من الفيأة والتعنين وتغير إذن البكر والسادس أن الدبر لا يحل بحال والقبل يحل في الزوجة والمملوكة والسابع إذا جومعت الكبيرة في دبرها فاغتسلت ثم خرج مني الرجل من دبرها لم يجب غسل ثان بخلاف القبل فقد يجيء في بعض المسائل وجه ضعيف ولكن المعتمد ما ذكرناه والله أعلم‏.‏

المسألة الثانية العزل هو أن يجامع فإذا قاربالإنزال نزع فأنزل خارج الفرج والأولى تركه على الإطلاق وأطلق صاحب المهذب كراهته ولا يحرم في السرية بلا خلاف صيانة للملك ولا يحرم في الزوجة على المذهب سواء الحرة والأمة بالإذن وغيره وقيل يحرم وقيل يحرم بغير إذن وقيل يحرم في الحرة وأما المستولدة ففيها خلاف مرتب على المنكوحة الحرة وأولى بالجواز لأنها غير راسخة في الفراش ولهذا لا يقسم لها قال الإمام وحيث حرمنا فذلك إذا نزع بقصد أن يقع الإنزال خارجا تحرزا عن الولد فأما إذا عن له أن ينزع لا على هذا القصد فيجب القطع بأن لا يحرم‏.‏

الثالثة الإستنماء باليد حرام ونقل ابن كج أنه توقف فيه في القديم والمذهب الجزم بتحريمه ويجوز أن يستمني بيد زوجته وجاريته كما يستمتع بسائر بدنها ذكره المتولي ونقله الروياني الرابعة القول في تحريم الوطء في الحيض والنفاس وتحريم سائر الإستمتاعات كما سبق في باب الحيض ونقل ابن كج عن أبي عبيد بن حربويه أنه يجتنب الحائض في جميع بدنها قلت هذا الوجه غلط فاحش يخالف الأحاديث الصحيحة المشهورة كقوله صلى الله عليه وسلم إصنعوا كل شيء سوى النكاح وأنه صلى الله عليه وسلم كان يباشر الحائض فوق الإزار فقد خالف قائله إجماع المسلمين والله أعلم‏.‏

الخامسة لا بأس أن يطوف على إمائه بغسل واحد لكن يستحب أن يخلل بين كل وطئين وضوء أو غسل الفرج كما ذكرنا في كتاب الطهارة ولا يتصور ذلك في الزوجات إلا بإذنهن وأما حديث الصحيحين أن النبي صلى الله عليه وسلم طاف على نسائه بغسل واحد فمحمول على إذنهن إن قلنا كان القسم واجباً عليه صلى الله عليه وسلم وإلا فهن كالإماء‏.‏

السادسة يكره أن يطأ وهناك أمته أو زوجته الأخرى وأن يتحدث بما جرى بينه وبين زوجته أو أمته قلت ويسن ملاعبته الزوجة إيناساً وتلطفاً ما لم يترتب عليه مفسده للحديث الصحيح هلا تزوجت بكرا تلاعبها وتلاعبك ويستحب أن لا يعطلها وأن لا يطيل عهدها بالجماع من غير عذر وأن لا يترك ذلك عند قدومه من سفره لقوله صلى الله عليه وسلم في الحديث الصحيح فإذا قدمت فالكيس الكيس أي ابتغ الولد والسنة أن يقول عند الجماع باسم الله اللهم جنبنا الشيطان وجنب الشيطان ما رزقتنا للحديث الصحيح فيه ولا يكره الجماع مستقبل القبلة ولا مستدبرها لا في البنيان ولا في الصحراء ويحرم على الزوجة والأمة تحريما غليظا أن تمتنع إذا طلبها للإستمتاع الجائز ولا يحرم وطء المرضع والحامل ويكره أن تصف المرأة إمرأة أخرى لزوجها من غير حاجة للحديث الصحيح في النهي عن ذلك‏.‏

 الباب العاشر في وطء الأب جارية ابنه ونكاحه إياها

ووجوب إعفافه فيه ثلاثة أطراف‏.‏

الطرف الأول في وطئها فيحرم على الأب وطء جارية ابنه مع علمه بالحال فإن وطئها نظر أهي موطوءة الإبن أم لا الحالة الأولى أن لا تكون وفيه مسائل‏:‏ المسألة الأولى لا حد على الأب لشبهة الإعفاف وعن الإصطخري تخريج قول في وجوب الحد والمذهب الأول وعلى هذا فيعزر على الأصح لحق الله تعالى وقيل لا يعزر فعلى تخريج الإصطخري هو كالزنا بأمة أجنبي فإن أكرهها وجب مهر المثل وإن طاوعته فوجهان وعلى المذهب هو كوطء الشبهة فعليه المهر للإبن فإن كان موسرا أخذ منه وإن كان معسرا ففي ذمته إلى أن يوسر وقيل إن كان معسرا لم يثبت في ذمته والصحيح الأول المسألة الثانية كما يسقط الحد ويجب المهر تثبت المصاهرة فتحرم الجارية على الإبن أبدا وستمر ملكه عليها إذا لم يوجد على الأب إحبال ولا شيء على الإبن بتحريمها لأن مجرد الحل في ملك اليمين غير متقوم وإنما المقصود الأعظم فيه المالية وهي باقية وله تزويجها وتحصيل مهرها بخلاف ما لو وطىء زوجة إبنه أو أبيه بالشبهة فإنه يغرم المهر له لأنه فوت الملك والحل جميعاً ولأن الحل هناك هو المقصود‏.‏

المسألة الثالثة إذا أحبلها بوطئه فالولد نسيب حر كما لو وطىء جارية أجنبي بشبهة وهل تصير الجارية أم ولد للأب فيه أقوال أظهرها نعم والثالث إن كان الأب موسرا فنعم وإلا فلا وضعف الأصحاب هذا فإن قلنا به قال الإمام يجب أن تخرج الأقوال الثلاثة في تعجيل الإستيلاد وتأخيره إلى أداء القيمة أو التوقف كما في سراية العتق في نصيب الشريك وإذا قلنا لا يثبت اإستيلاد فعلى الأب قيمة الولد باعتبار يوم الإنفصال إن انفصل حياً لأن الرق اندفع بسببه وإن انفصل ميتاً فلا شيء عليه ولا يجوز للإبن بيع الأمة ما لم تضع لأنها حامل بحر وهل على الأب قيمتها في الحال للحيلولة ثم تسترد عند الوضع وجهان أصحهما المنع لأن يده مستمرة عليها ومنتفع بالإستخدام وغيره بخلاف الآبق من يد الغاصب و هكذا الحكم في الجارية المغرور بحريتها والموطوءة بشبهة إذا أحبلتا وإذا ملك الأب هذه الجارية يوماً هل تصير أم ولد فيه قولان معروفان‏.‏

أما إذا قلنا بالأظهر إنها تصير أم ولد فيجب على الأب قيمتها مع المهر فإن اختلفا في القيمة فالقول قول الأب على المذهب لأنه غارم وقيل قولان ومتى ينتقل الملك في الجارية إلى الأب فيه أربعة أوجه أحدها قبيل العلوق ليسقط ماؤه في ملكه صيانة له وبهذا قطع البغوي والثاني مع العلوق واختاره الإمام والثالث عند الولادة والرابع عند أداء القيمة بعد الولادة وفي وجوب قيمة الولد على الأب وجهان أصحهما المنع قال الإمام لو فرض الإنزال مع تغييب الحشفة فقد اقترن موجب المهر بالعلوق فينبغي أن ينزل المهر منزلة قيمة الولد والذي أطلقه الأصحاب من لزوم المهر محمول على ما إذا تأخر الإنزال عن موجب المهر على ما هو الغالب قال البغوي لا ولاء على الولد إن أثبتنا الإستيلاد وكذا إن لم يثبت على الأصح‏.‏

المسألة الرابعة إستولد الأب جارية مشتركة بين ابنه وأجنبي فثبوت الإستيلاد في نصيب الإبن على الأقوال السابقة فإن أثبتناه وكان موسرا سرى إلى نصب الشريك فالولد حر وعلى الأب كمال المهر وكمال القيمة للإبن والأجنبي وإن كان معسرا لم يثبت الإستيلاد في نصيب الشريك ويكون نصف الولد حرا ونصفه رقيقا على الأظهر وحكى أبو سعد الهروي وجها أن الإستيلاد لا يثبت في نصيب الشريك بحال ولا يجعل حق الملك وشبهته كحقيقة الملك ولو كان نصف الجارية للإبن ونصفها حرا اقتصر الإستيلاد على نصيب الإبن لا محالة‏.‏

المسألة الخامسة لو كان الأب المستولد رقيقا فلا حد عليه ولا تصير أم ولد لأنه لا يملك والولد نسيب وفي حريته وجهان أفتى القفال بالحرية كولد المغرور وقيمته في ذمته إلى أن يعتق والمهر يتعلق برقبته إن كانت مكرهة وإن طاوعته فهل يتعلق برقبته أم بذمته قولان كما لو وطىء العبد أجنبية بشبهة ولو كان الأب المحبل مكاتبا ففي ثبوت الإستيلاد وجهان بناء على القولين في ثبوته إذا أولد جارية نفسه ولو كان نصفه حرا ونصفه رقيقا لم يثبت الإستيلاد ويكون نصف الولد حرا وفي نصفه الآخر وجهان قال البغوي إن قلنا إنه حر أيضاً فعليه كمال قيمة الولد نصفها في كسبه ونصفها في ذمته وإن قلنا نصفه الآخر رقيق فعليه قيمة نصفه في كسبه‏.‏

فرع لا فرق في الأحكام المذكورة بين الأب المسلم والذمي وتجري الأقوال في ثبوت إستيلاد الذمي وإن كان الكافر لا يشتري المسلم لأنه ملك قهري كالإرث‏.‏

وطء الأب جارية البنت والحفدة كجارية الإبن بلا فرق الحالة الثانية أن تكون الجارية موطوءة الإبن ووطئها الأب عالما بالحال فلا حد عليه على الأصح أو الأظهر والخلاف مبني على القولين في وجوب الحد على من وطىء جاريته المحرمة عليه برضاع أو نسب أو مصاهرة الجديد الأظهر لا حد قال الروياني في التجربة الخلاف فيما إذا لم يكن الإبن استولدها فإن كان وجب الحد قطعاً كذا قاله الأصحاب لأنه لا يتصور أن يملكها بحال بخلاف ما إذا كانت موطوءة غير مستولدة فإن أوجبنا الحد على الأب لم تحرم الجارية على الإبن ويجب المهر إن كانت مكرهة وإن كانت طائعة لم تجب على الأصح وإن أولدها لم تصر أم ولد له ويكون الولد رقيقا غير نسيب وعلى هذا القياس إذا وطىء الرجل جاريته المحرمة عليه برضاع وغيره وأولدها لا تصير أم ولد إن أوجبنا الحد وقيل يثبت النسب والإستيلاد هنا وفي جارية الإبن وإن أوجبنا الحد فيهما والصحيح الأول ولو أولد أحد الشريكين الجارية المشتركة ثبت النسب والإستيلاد وإن قلنا بالقديم إنه يجب الحد لأنه وطء صادف ملكه حقيقة وإنما أوجبنا الحد صيانة لملك الشريك أما إذا قلنا لا حد على الأب فهو كما لو كان جاهلا يلزمه المهر وتصير الجارية محرمة عليهما أبدا فإن أولدها فإن كانت مستولدة الإبن لم تصر مستولدة له لأن أم الولد لا تقبل النقل وإلا ففي مصيرها مستولدة للأب الأقوال الثلاثة السابقة في الحالة الأولى‏.‏

لو وطىء مكاتبة ابنه وأولدها ففي مصيرها مستولدة للأب وجهان أحدهما لا لأن المكاتبة لا تقبل النقل والثاني نعم لأنها تقبل الفسخ بخلاف الإستيلاد وهذا أصح عند البغوي وبالأول قطع القاضي أبو سعد الهروي قال وليس كما لو أولد مكاتبته فإنه ينفذ الإستيلاد لأنه لا نقل ولا يحتاج إلى فسخ الكتابة بل يجتمع الإستيلاد والكتابة ولا منافاة‏.‏

فرع كانت جارية الإبن منكوحة رجل فأولدها الأب ففي ثبوت الإستيلاد الأقوال الثلاثة سيدها ولا يجوز للزوج وطؤها في مدة الحمل‏.‏

 فصل لو وطىء الإبن جارية الأب فهو كوطء الأجنبي

فإن كان بشبهة نظر إن ظنها أمته أو زوجته الحرة فالولد حر وعليه قيمته للأب وإن ظنها زوجته الرقيقة انعقد الولد رقيقا ثم عتق على الجد ولا يجب على الإبن قيمته وإن وطئها عالما بالتحريم فهو زنا يتعلق به الحد لأن الإبن لا يستحق الإعفاف على الأب فلا شبهة له بخلاف العكس ويلزم الإبن المهر إن كانت مكرهة وإلا فلا على الأصح ولو أتت بولد فهو رقيق للأب ولا يعتق عليه إذ لا نسب للشافعي رضي الله عنه في جوازه نصان قيل هما قولان بناء على وجوب الإعفاف إن لم نوجبه جاز وإلا فلا وقطع الجمهور بأنه لا يجوز قطعاً قالوا ونقل الجواز غلط إنما قال الشافعي يجوز ان يتزوج جارية أبيه فصحف المزني ومنهم من تأوله على ما إذا كان الإبن معسرا لا يجد مؤونة الإعفاف وكانت له جارية يحتاج إلى خدمتها فيجوز أن يتزوجها الأب أو كان الأب مع إعساره صحيح البدن فإنا لا نوجب نفقته وإعفافه على قول فيجوز أن يتزوجها والصحيح في هاتين الصورتين أنه يبنى جواز نكاحه جارية الإبن على أنه لو أولد جارية ابنه هل تصير مستولدة له إن قلنا لا جاز وإلا فلا‏.‏

وكذا الحكم إذا قلنا لا يجب الإعفاف هذا كله إذا كان الأب حرا فلو كان رقيقا فله نكاح جارية ابنه لأنه لا تجب نفقته ولا إعفافه وإذا استولد الرقيق جارية ابنه لم تصر أم ولد له كما سبق ولو نكح الأب جارية أجنبي فملكها الإبن وكان الأب بحيث لا يجوز له نكاح الأمة لم ينفسخ نكاحه على الأصح ويجري الوجهان فيما لو نكح جارية ابنه ثم عتق هل ينفسخ إن قلنا لا ينفسخ أو جوزنا نكاح جارية ابنه ابتداء فأولدها فقال الشيخ أبو حامد والعراقيون والشيخ أبو علي والبغوي وغيرهم لا تصير أم ولد له لأنه رضي برق ولده حين نكحها ولأن النكاح حاصل محقق فيكون واطئا بالنكاح لا بشبهة الملك بخلاف ما إذا لم يكن نكاح وقال الشيخ أبو محمد ومال إليه الإمام يثبت الإستيلاد وينفسخ النكاح‏.‏

فرع لا يجوز للسيد نكاح جارية مكاتبه لشبهته فيها ولو أولد أمة مكاتبه صارت أم ولد للسيد ولو نكح أمة فملكها مكاتبة انفسخ نكاحه على الأصح لأن تعلق السيد بملك المكاتب أشد من تعلق الأب قلت ويجوز نكاح جارية ابنه من الرضاع ونكاح جارية أبيه وأمه قطعاً لعدم وجوب الإعفاف والله أعلم‏.‏

الطرف الثالث في إعفاف الأب المشهور أنه يلزم الولد إعفاف الأب وخرج ابن خيران قولا أنه لا يجب كما لا يجب إعفاف الإبن ولا الإعفاف في بيت المال ولا على المسلمين التفريع على المشهور فسبيل الإعفاف سبيل النفقة فيجب للمعسر الزمن وفي المعسر الصحيح قولان كالنفقة وقيل حيث تجب النفقة فالإعفاف أولى وإلا فقولان لأن النفقة إذا لم تجب على الولد وجبت في بيت المال وقيل حيث لا نفقة فلا إعفاف وإلا فقولان لأن النفقة أهم ولهذا يجوز للمضطر أكل طعام غيره بخلاف الجماع‏.‏

فرع حيث وجب الإعفاف يستوي في لزومه الإبن والبنت ويثبت للأب والأجداد من جهتي الأب والأم وإن علوا ويثبت للكافر على الأصح ولو اجتمع أصلان محتاجان فإن وفى مال الولد بإعفافهما وجب فإن لم يف إلا بأحدهما نظر إن اختلفا في الدرجة قدم الأقرب إن استويا في العصوبة أو عدمها فإن كان للأبعد عصوبة دون الأقرب كأبي أبي أب مع أبي أم فالأول أولى على الأصح وقيل هما سواء وإن لم يكن لواحد عصوبة كأبي أم الأب وأبي أبي الأم فسواء وحيث استويا يقرع بينهما على الصحيح وقيل يقدم القاضي باجتهاده قلت قال الإمام إن رأينا القرعة لم يرفع الأمر إلى القاضي وإن قلنا يجتهد القاضي فأدى اجتهاده إلى شيء فعل فإن استويا في نظره تعينت القرعة و الله أعلم‏.‏

ولو اجتمع عدد ممن يجب عليهم الإعفاف كالأولاد والأحفاد فليكن حكمه كما سيأتي في النفقات إن شاء الله تعالى‏.‏

فرع لا يجب إعفاف قادر على إعفاف نفسه بماله وكذا الكسوب الذي بكسبه عن غيره كذا قاله الشيخ أبو علي وينبغي أن يجيء فيه الخلاف المذكور في النفقة ولو وجد قدر النفقة ولم يجد مؤونة الإعفاف فهل يجب الإعفاف لحاجته إليه أم لا لعدم وجوب النفقة وجهان أصحهما الأول ولو سقط وجوب النفقة أياما لعارض قال الإمام لا ينبغي أن يكون هنا خلاف في وجوب الإعفاف ولو قدر على سرية ولم يقدر على مهر حرة فالمتجه أن لا يجب إعفافه لأنة لا يتعين في إعفافه تزويجه حرة كما سيأتي إن شاء الله تعالى‏.‏

فرع شرط الإعفاف الحاجة إلى النكاح فإذا ظهرت الحاجة إلى قضاء والرغبة في النكاح صدق بغير يمين لأن تحليفه في هذا المقام لا يليق بحرمته لكن لا يحل له طلب الإعفاف إلا إذا صدقت شهوته بحيث يخاف العنت أو يضر به التعزب أو يشق عليه الصبر‏.‏

 فصل المراد بالإعفاف

أن يهيىء له مستمتعا بأن يعطيه مهر حرة ينكحها أو يقول تزوج وأنا أعطي المهر أو يباشر النكاح بإذن الأب ويعطي المهر أو يملكه جارية تحل للأب أو ثمن جارية وسواء كانت الحرة المنكوحة مسلمة أو كتابية وأومأ الروياني إلى وجه أن الكتابية لا تكفي وهو شاذ وليس للأب أن يعين النكاح ولا يرضى بالتسري ولا إذا اتفقا على النكاح أن يعين رفيعة المهر لجمال أو شرف ولو اتفقا على مهر مقدر فتعيين المرأة إلى الأب ولا يجوز أن يملكه أو يزوجه شوهاء أو عجوزاً ثم على الولد أن ينفق على زوجة الأب أو أمته ويقوم بمؤوناتها ولو أيسر الأب بعدما ملكه الولد جارية أو ثمنها لم يكن له الرجوع كما لو أعطاه نفقة فلم يأكلها حتى أيسر ولو كان تحته صغيرة أو عجوز أو رتقاء ولم تندفع حاجته فالقياس وجوب الإعفاف وأنه لا يجتمع عليه نفقتان ولو ماتت الأمة التي ملكه إياها أو الحرة التي تزوجها أو فسخت النكاح بعيبه أو فسخ بعيبها أو انفسخ بردة أو رضاع بأن أرضعت التي نكحها صغيرة كانت زوجة له وجب على الولد تجديد الإعفاف كما لو دفع إليه نفقة فسرقت منه وقيل لا يجب والصحيح الأول قلت قال الإمام ولو فرض الإعفاف مرارا أو بموت الزوجات تجدد الأمر بوجوب الإعفاف ما دامت الحاجة ولا ينتهي ذلك وإن كثر تكرار الإعفاف والله أعلم‏.‏

فلو طلقها أو خالعها أو أعتق الأمة فإن كان لعذر من شقاق أونشوز أو غيرهما وجب التجديد على الأصح وإلا فلا وفي التتمة وجه أنه إذا طلق لزمه أن يزوجه مرة أخرى أو يسريه فإن طلق ثانيا لم يزوجه بعد ذلك بل يسريه ويسأل الحاكم الحجر عليه لئلا ينفذ إعتاقه وإذا وجب التجديد فإن كانت بائنة لزم التجديد في الحال وإن كانت رجعية لم يجب إلا بعد انقضاء العدة‏.‏

إذا قلنا لا يجب الإعفاف فللأب المحتاج أن ينكح أمة وإن أوجبناه فوجهان أحدهما يجوز لأنه غير مستطيع حرة وخائف العنت وأصحهما المنع لأنه مستغن بمال ولده فإن قلنا بالأول حصل الإعفاف بأن يزوجه أمة‏.‏